老鼠倉(cāng)事件

4月8日證監(jiān)會(huì)對(duì)“老鼠倉(cāng)”開出行政處罰第一單后，近日基金業(yè)“老鼠倉(cāng)”事件再度升級(jí)。日前，有報(bào)道稱，北京問天律師事務(wù)所張遠(yuǎn)忠已分別向“老鼠倉(cāng)”主角之一的唐建原任職單位即上投摩根基金公司，以及基金托管人即建設(shè)銀行發(fā)送《公開法律意見書》，基金份額持有人對(duì)唐建“老鼠倉(cāng)”事件中相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行民事追究的問題，將在這份意見書中首次被提及。

張遠(yuǎn)忠在昨日接受本報(bào)記者采訪時(shí)表示，目前還沒有收到上投摩根基金公司和建設(shè)銀行方面的任何回應(yīng)，“如果超出本周，我將立即準(zhǔn)備提出民事訴訟。”張遠(yuǎn)忠稱：“一旦提出訴訟，就會(huì)將這份意見書在網(wǎng)上公開，并征集所有受害基民。只要有一個(gè)受害基民同意，訴訟提出就能夠成立。”據(jù)記者了解，目前，相關(guān)基金公司暫無打算回應(yīng)。

焦點(diǎn)一：違法所得劃歸基金

唐建“老鼠倉(cāng)”事件于去年下半年曝光，證監(jiān)會(huì)在歷經(jīng)立案調(diào)查、審理并依法進(jìn)行聽證會(huì)之后，于今年4月8日做出行政處罰決定書，沒收唐建違法所得152.72萬元，并處罰款50萬元。

但在對(duì)唐建給予行政處罰之外，張遠(yuǎn)忠律師近日向相關(guān)基金公司及托管行提出，受損害的基民理應(yīng)獲得民事賠償。“依據(jù)《民法通則》，唐建是上投摩根的員工，上投摩根應(yīng)當(dāng)對(duì)唐建的行為承擔(dān)民事責(zé)任，賠償基民的損失。”

根據(jù)張遠(yuǎn)忠分析，雖然基金作為信托財(cái)產(chǎn)，基民不能直接處分基金財(cái)產(chǎn)，但基民是基金財(cái)產(chǎn)的直接受益人，基金財(cái)產(chǎn)的增減直接影響基民的利益，這也是基民索賠維權(quán)的重要前提。

據(jù)分析，按照《信托法》規(guī)定，受托人(本案中的基金管理人)違反法律規(guī)定，利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益應(yīng)歸入信托財(cái)產(chǎn)。也就是說，基民可以通過請(qǐng)求將唐建違法所得的152.72萬元?dú)w入基金財(cái)產(chǎn)的方式保護(hù)自己的利益。

“很顯然，基民利益受損的部分與唐建違法所得的部分并不對(duì)應(yīng)，前者將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。”張遠(yuǎn)忠稱，“但由于其他受損部分很難計(jì)算，且受損事實(shí)與違法行為之間的因果關(guān)系難以論證，所以我們直接將唐建的違法所得作為賠償金額。”

焦點(diǎn)二：三種途徑可維權(quán)

張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，在維權(quán)方式上，基民有三種維權(quán)途徑，一是直接起訴上投摩根公司將152.72萬元?dú)w入基金財(cái)產(chǎn)，上投摩根在賠償后可以向唐建追償；二是作為基金托管人的建設(shè)銀行，應(yīng)當(dāng)代表基民向上投摩根追回基民的損失；三是在建設(shè)銀行不行使監(jiān)管義務(wù)、不作為或不好作為的情況下，基民起訴建設(shè)銀行，請(qǐng)求建設(shè)銀行向基金財(cái)產(chǎn)行使歸入義務(wù)，即由建設(shè)銀行將152.72萬元?dú)w入基金財(cái)產(chǎn)，之后建設(shè)銀行再向上投摩根追償。

“事實(shí)上，對(duì)基民來說，起訴建行最簡(jiǎn)便。因?yàn)樵V訟是基于合同關(guān)系而不是侵權(quán)關(guān)系，費(fèi)用只有50元，更省去了論證損失與損害行為之間的因果關(guān)系及舉證責(zé)任的麻煩。”張遠(yuǎn)忠說。

基民反應(yīng)：

質(zhì)疑賠償能否到位

“我自己覺得我個(gè)人的損失并不大，后來媒體報(bào)道出事了，我才知道有這件事情。”握有上投阿爾法基金的陳小姐說，“現(xiàn)在回頭來看，當(dāng)時(shí)正值基金的上升期間，對(duì)凈值的影響并不大”。

陳小姐同時(shí)也質(zhì)疑了賠償能否到位，“很難調(diào)查到所有基民到底損失多少錢，而且，即使賠償了，是不是就能落實(shí)到每個(gè)基民手中呢？”

對(duì)于此，張遠(yuǎn)忠坦承，基民肯定具有提出賠償?shù)臋?quán)利，但要求賠償多少、如何賠償還是一個(gè)難點(diǎn)。法律意見書用唐建違法所得作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，是一種比較簡(jiǎn)便的辦法，實(shí)際上，基民損失了多少，并不一定就是唐建違法得到了多少，兩者之間還有一定的差別。

律師觀點(diǎn)：

民事賠償基民難舉證

“一個(gè)基金持有人，很難拿出確鑿的證據(jù)證明自己因基金經(jīng)理的老鼠倉(cāng)而造成的損失。”深圳一律師行執(zhí)業(yè)律師對(duì)此表示。

該律師指出，目前，我國(guó)涉及證券方面的有關(guān)有效力的法律不多，立法時(shí)考慮的也不多，出現(xiàn)很多新的問題，民事上很難處理，感覺上可以去索賠，但操作起來就發(fā)現(xiàn)沒有什么明確的條款支持。

浙江五聯(lián)律師事務(wù)所樓奇律師也認(rèn)為，基民可以要求民事賠償。理由是，從我國(guó)的《投資基金法》、《證券法》和《信托法》以及相關(guān)法律的規(guī)定來看，基民有權(quán)以基金公司為被告要求賠償損失。至于證據(jù)是否充足應(yīng)當(dāng)從訴訟請(qǐng)求來考慮：如果基民依據(jù)《信托法》行使歸入權(quán)，訴訟請(qǐng)求為要求基金公司將違法所得歸入基金財(cái)產(chǎn)，則目前的證據(jù)已經(jīng)比較充足。如果基民要求賠償損失，則應(yīng)當(dāng)就自身的損失承擔(dān)舉證責(zé)任，目前尚缺乏這方面的證據(jù)。