學者訪談

　　　　方華生

　　　　曾任中國政法大學經濟系副教授、并兼北京國浩律師集團證券專業委員會主任、最高人民檢察院專家顧問、上海金融法制研究會顧問。多年從事《公司法》和《證券法》的研究和實踐。

　　創業板IPO草案缺陷 證監會或擔任法律責任

　　《小康》：與《證券法》相比，《創業板征求意見稿》，將核準權更多集中在證監會一個部門，你如何評價這種情況？

　　方華生：《創業板征求意見稿》中體現出的這種制度設計存在較為嚴重的問題。證監會既是立法機構，又是執法機構，還是監督機構，編制了一個完整的行政、司法過程，用老百姓的話說就是當了人民代表大會，又當檢察院、還當法院，同時還當司法局(監獄)；既是運動員，又是裁判員，還是場外監督員。這種制度設計，從正面理解是賦予了證監會巨大的權利，減少與其他機構的權力交叉、權力干擾等因素，但從一個完整的市場定位來說，一旦出現市場偏差，將對證監會招致致命打擊。

　　《小康》：能結合“意見稿”中的具體規定具體解釋下“證監會可能招致致命打擊”嗎？

　　方華生：例如第七條：“中國證監會依據發行人提供的申請文件對發行人首次公開發行股票的核準，不表明對該股票的投資價值或者投資者的收益作出實質性判斷或者保證。股票依法發行后，因發行人經營與收益的變化引致的投資風險，由投資者自行負責。”該條款忽略了虛假信息引致的風險，可能招致審批機構法律風險。雖然第四十條規定了：“發行人及其全體董事、監事和高級管理人員應當在招股說明書上簽字、蓋章，保證招股說明書的內容真實、準確、完整。保薦人及其保薦代表人應當對招股說明書的真實性、準確性、完整性進行核查，并在核查意見上簽名、蓋章。”第二款：“發行人的控股股東應當對招股說明書出具確認意見，并簽名、蓋章。”但一旦真的發生了招股說明書內容不真實、不準確、不完整，致使投資人受到損失，招致索賠，中國證監會可能形成法律責任。

　　《小康》：證監會有可能承擔法律責任的原因是什么？

　　方華生：第一，核準制與備案制是有區別的，備案制勿需擔責，但核準制是有一定的審核義務，既然有審核義務，那么責任就不可避免；盡管第五條規定了：“保薦人及其保薦代表人應當勤勉盡責，誠實守信，認真履行審慎核查和輔導義務，并對其所出具文件的真實性、準確性和完整性負責。”但這些都不能排除證監會的審核或核準責任。而在《證券法》中，“核準”和“審核”是不能等同使用的，是有區別的。對于投資者來說，證監會的權力似乎沒有制約，而它的行為無論是否公正、公平、公開，都沒有法律責任。

　　《小康》：從宏觀層面來看，《創業板征求意見稿》中還有其他需要完善的條款嗎？

　　方華生：有關于稅收方面的規定值得商榷。第十四條規定的發行人依法納稅是天經地義的，但“發行人的經營成果對稅收優惠不存在嚴重依賴”的說法值得商榷，雖然從今年起，所有的企業的所得稅都按照25%繳納，但出口退稅、各類開發區的減免政策、地方政府的先繳后返等稅收優惠種類繁多，任何一種優惠對于一個中小企業來說都是極為重要的。事實上許多中小企業的產品毛利率只有十幾、二十，而一旦稅收優惠有10個百分點，哪怕是5個百分點，都是重要的利潤來源。當然，從企業發展的角度來說，依靠稅收優惠政策而形成利潤來源的重要方式是不可取的，問題是對于許多企業來說，合理合法的優惠是企業起步、成長的必要條件。所以從某種意義上來說，這一規定是對國家扶持中小企業或者需要扶持的企業的一種歧視，與國家稅收政策是對立的。